Perusahaan yang Pernah Melanggar UU Monopoli, yang Sampai Mendapat Sanksi oleh Pengawas Persaingan Usaha (KPPU).

TUGAS HUKUM DAGANG

Perusahaan yang Pernah Melanggar UU Monopoli, yang Sampai Mendapat Sanksi oleh Pengawas Persaingan Usaha (KPPU).










NAMA : Humaerak
NIM : 07120010
JURUSAN : Syari’ah






FAKULTAS AGAMA ISLAM
UNIVERSITAS MUHAMMADIYAH MALANG




Perusahaan yang Pernah Melanggar UU Monopoli, yang Sampai Mendapat Sanksi oleh Pengawas Persaingan Usaha (KPPU).

A. Pengantar
Istilah persekongkolan di semua kegiatan masyarakat hampir selalu berkonotasi negatif. Pandangan ini disebabkan, bahwa pada hakekatnya persekongkolan atau konspirasi bertentangan dengan keadilan, karena tidak memberikan kesempatan yang sama kepada seluruh penawar untuk mendapatkan obyek barang dan/atau jasa yang ditawarkan penyelenggara. Akibat adanya persekongkolan tender, penawar yang mempunyai iktikad baik menjadi terhambat untuk masuk pasar, dan akibat lebih jauh adalah terciptanya harga yang tidak kompetitif.
Persekongkolan penawaran tender (bid rigging) termasuk salah satu perbuatan yang dianggap merugikan negara, karena terdapat unsur manipulasi harga penawaran, dan cenderung menguntungkan pihak yang terlibat dalam persekongkolan. Bahkan di Jepang, persekongkolan penawaran tender dan kartel dianggap merupakan tindakan yang secara serius memberikan pengaruh negatif bagi ekonomi nasional. Bid rigging dalam industri konstruksi merupakan salah satu akar penyebab korupsi di kalangan kaum politikus dan pejabat negara. Hal ini akan mengakibatkan kerugian, karena masyarakat pembayar pajak harus membayar beban biaya konstruksi yang tinggi. Demikian pula di Indonesia, persekongkolan tender mengakibatkan kegiatan pembangunan yang berasal dari dana Anggaran Pendapatan dan Belanja Negara (APBN) dikeluarkan secara tidak bertanggung jawab, dan pemenang tender yang bersekongkol mendapatkan keuntungan jauh di atas harga normal, namun kerugian tersebut dibebankan kepada masyarakat luas.
Sehubungan dengan hal itu, pemerintah Indonesia saat ini berusaha mewujudkan penyelenggaraan negara yang bersih, sebagai upaya mewujudkan sistem pemerintahan yang bebas korupsi, kolusi dan nepotisme, sehingga menimbulkan kewibawaan di sektor lainnya terutama dalam hal penegakan hukum. Salah satu upaya mewujudkan keinginan tersebut, pemerintah menetapkan Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Pembentukan peraturan ini bertujuan agar pengadaan barang/jasa instansi Pemerintah dapat dilaksanakan dengan efektif dan efisien, dengan prinsip persaingan sehat, transparan, terbuka, dan perlakuan yang adil dan layak bagi semua pihak terkait, sehingga hasilnya dapat dipertanggung-jawabkan baik dari segi fisik, keuangan maupun manfaatnya bagi kelancaran tugas Pemerintah dan pelayanan masyarakat.
Pasal 10 Keputusan Presiden tersebut menyatakan, bahwa panitia pengadaan wajib dibentuk untuk semua pengadaan dengan nilai di atas Rp. 50.000.000,- (lima puluh juta rupiah), artinya bahwa semua pengadaan proyek di atas nilai tersebut harus dilakukan melalui penawaran umum. Ketentuan ini menyebabkan banyaknya proyek-proyek yang harus dilakukan dengan cara melakukan penawaran tender, sehingga makin besar pula kemungkinan terjadinya persekongkolan penawaran tender.
Mengingat dampak yang ditimbulkan dari tindakan persekongkolan tender sangat signifikan bagi pembagunan ekonomi nasional dan iklim persaingan yang sehat, pengaturan masalah penawaran tender tidak hanya diatur dalam Undang-undang tentang Pengadaan Barang dan/Jasa, tetapi juga diatur dalam Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Larangan persekongkolan tender diatur dalam Hukum Persaingan karena secara prinsipial terdapat empat (4) kategori kegiatan yang dilarang, yakni penetapan harga, pembatasan atas produksi atau pasokan (limitation of production or supply), pembagian wilayah pasar, dan persekongkolan tender (bid rigging).
Pembahasan ini akan menitik-beratkan pada analisis yuridis persekongkolan penawaran tender berdasarkan Hukum Persaingan Usaha, karena berdasarkan laporan yang masuk ke KPPU (Komisi Pengawas Persaingan Usaha), lebih dari separuh laporan tersebut berkaitan erat dengan persekongkolan penawaran tender. Bahkan tidak jarang perkara yang dihadapi oleh KPPU dapat dikategorikan sebagai kasus korupsi yang melibatkan lembaga maupun oknum pemerintah yang mengakibatkan kerugian negara triliunan rupiah.
B. Mekanisme Persekongkolan Penawaran Tender
Pengertian tender atau lelang diartikan sebagai serangkaian kegiatan untuk menyediakan kebutuhan barang dan/atau jasa yang seimbang dan memenuhi syarat, berdasarkan peraturan tertentu yang ditetapkan oleh pihak terkait. Oleh karena itu, dalam hal ini dikatakan, bahwa tujuan utama pelaksanaan penawaran tender adalah memberikan kesempatan yang seimbang bagi semua penawar, sehingga menghasilkan harga yang paling murah dengan output yang maksimal. Meskipun secara umum diakui, bahwa harga murah bukanlah semata-mata ukuran untuk menentukan kemenangan dalam pengadaan barang dan/jasa, namun melalui mekanisme penawaran tender sedapat mungkin dihindarkan kesempatan untuk melakukan konspirasi di antara para pesaing, atau antara penawar dengan panitia penyelenggara lelang.
Konspirasi atau persekongkolan dalam penawaran umum diartikan sebagai bentuk perjanjian kerjasama di antara para penawar yang seharusnya bersaing, dengan tujuan memenangkan peserta tender tertentu. Perjanjian ini dapat dilakukan oleh satu atau lebih peserta lelang yang setuju untuk tidak mengajukan penawaran, atau oleh para peserta lelang yang menyetujui satu peserta dengan harga yang lebih rendah, dan kemudian melakukan penawaran dengan harga di atas harga perusahaan yang direkayasa sebagai pemenang. Kesepakatan semacam ini bertentangan dengan proses pelelangan yang wajar, karena penawaran umum dirancang untuk menciptakan keadilan dan menjamin dihasilkannya harga yang murah dan paling efisien. Oleh karena itu, persekongkolan dalam penawaran tender dianggap menghalangi terciptanya persaingan yang sehat di kalangan para penawar yang beriktikad baik untuk melakukan usaha di bidang bersangkutan. Berkaitan dengan hal ini, UNCTAD menetapkan, bahwa “Tender kolusif pada dasarnya bersifat anti persaingan, karena dianggap melanggar tujuan penawaran tender yang sesungguhnya, yaitu mendapatkan barang atau jasa dengan harga dan kondisi yang paling menguntungkan pihak penyelenggara.”
Dalam prakteknya terdapat beberapa mekanisme (metode) beroperasinya persekongkolan penawaran tender, antara lain:
1. Tekanan terhadap penawaran (Bid Suppression). Artinya bahwa satu atau lebih penawar setuju untuk menahan diri untuk tidak mengikuti pelelangan, atau menarik penawaran yang telah diajukan sebelumnya, agar penawar lain dapat memenangkan pelelangan itu.
2. Penawaran yang Saling Melengkapi (Complementary Bidding). Yaitu kesepakatan di antara para penawar di mana dua atau lebih penawar setuju terhadap siapa yang akan memenangkan penawaran. Pemenang yang dirancang kemudian mengatakan kepada penawar lain mengenai harga yang direncanakan, sehingga mereka akan melakukan penawaran dengan harga yang lebih tinggi. Sebaliknya, pemenang yang dirancang akan memerintahkan penawar lain untuk menawar di tingkat harga yang ditentukan, sehingga harga penawaran calon pemenang menjadi lebih rendah dari pada pesaing yang lain. Tindakan tersebut menciptakan kesan seolah-olah terdapat persaingan sesungguhnya di antara mereka, sehingga kontraktor yang dirancang berhasil memenangkan tender.
3. Perputaran Penawaran atau Arisan Tender (Bid Rotation).Adalah pola penawaran tender di mana satu dari penawar setuju untuk kembali sebagai penawar yang paling rendah. Dalam hal ini, penawar tender lain (selain pemenang yang sudah ditentukan sebelumnya), secara bersama-sama akan menawar setinggi-tingginya, sebelum sampai pada gilirannya untuk memenangkan tender. Seringkali perputaran (arisan) ini menetapkan adanya jaminan, bahwa mereka akan mendapat giliran untuk memenangkan tender. Kadangkala dalam beberapa pola semacam ini, terdapat perjanjian untuk mengantisipasi, bahwa penawar yang “kalah” dalam tender akan menjadi sub-kontraktor bagi pihak yang dimenangkan.
4. Pembagian Pasar (Market Division). Adalah pola penawaran tender yang terdiri dari beberapa cara untuk memenangkan tender melalui pembagian pasar. Melalui metode ini, para penawar dapat merancang wilayah geografis maupun pelanggan tertentu, sehingga jika terdapat kontrak di wilayah tertentu, seluruh penawar sudah mengetahui penawar mana yang akan memenangkan tender.
Dalam semua pola penawaran tersebut di atas, pemenang tender, atau penawar yang lebih murah, dapat mengamankan kesepakatannya melalui pembayaran langsung terhadap para penawar lainnya. Pembayaran tersebut dapat berujud pembayaran sejumlah uang atau melakukan perjanjian sub-kontraktor dengan penawar yang kalah. Namun demikian, tindakan ini sangat beresiko, karena bagaimanapun juga perjanjian tersebut adalah ilegal. Melalui aktivitas tersebut, kontraktor dapat dianggap menghambat atau melarang sub-kontraktor menjual jasanya secara langsung kepada pemerintah, di mana hal ini bertentangan dengan hukum. Segala macam komisi yang terkandung di dalam transaksi antara kontraktor dan sub-kontraktor dianggap sebagai pelanggaran hukum.
Berbagai pola persekongkolan penawaran tender tersebut di atas akan lebih mudah dilakukan dalam kegiatan usaha tertentu yang memiliki fasilitas kartel. Pendapat ini didasarkan pada beberapa alasan, antara lain, pertama, struktur pasar kartel menyediakan kesempatan bagi perusahaan-perusahaan untuk berkomunikasi satu sama lain. Dalam hal ini, terdapat pula kemudahan bagi perusahaan-perusahaan untuk membuat perjanjian, misalnya di mana industri-industri memiliki fasilitas melakukan pertemuan melalui asosiasi, dan memiliki sebuah forum yang dapat dipakai untuk menutupi kegiatan pertemuan mereka. Pemerintah kadangkala memberikan fasilitas tersebut melalui pertemuan pra lelang (prebid meetings).
Kedua, pasar bersifat sedemikian rupa sehingga perusahaan-perusahaan dapat mendeteksi kegagalan dalam mematuhi suatu kesepakatan, karena ketidak-patuhan dianggap sebagai penipuan. Cara yang paling sederhana bagi perusahaan untuk mendeteksi adanya penipuan adalah dengan menghadiri pembukaan lelang. Sebagian besar lelang umumnya bersifat terbuka bagi publik, sehingga para pihak yang bersaing dapat mengetahui jika terdapat anggota konspirasi yang ternyata memberikan penawaran harga lebih rendah dari pada harga yang telah disepakati sebelumnya. Kemampuan untuk mendeteksi adanya penipuan itu cukup penting guna mendeteksi keberhasilan suatu kartel. Segala hal yang memudahkan untuk mendeteksi secara cepat adanya perusahaan yang menipu akan dapat meningkatkan wibawa kartel.
Ketiga, kartel harus dapat menghukum perusahaan yang melakukan penipuan. Sebagai contoh misalnya, sebuah perusahaan yang melakukan penipuan akan dipecat keanggotaannya dalam kartel, sehingga para anggota kartel dapat melakukan penawaran yang lebih rendah dari anggota yang dikeluarkan guna menghukum atau membangkrutkan perusahaan yang melakukan penipuan tersebut. Cara lainnya adalah, para anggota kartel dapat mempengaruhi para sub-kontraktor dan para pemasok agar menolak untuk bertransaksi dengan perusahaan penipu, agar perusahaan tersebut tidak mampu memenuhi kewajiban dalam perjanjian.
Keempat, perjanjian lebih mudah untuk dilanggar jika kesepakatan tersebut hanya menyangkut satu masalah tertentu, misalnya mengenai harga. Jika undangan lelang mengandung berbagai macam faktor selain harga, maka kartel harus dapat meyakinkan para anggotanya untuk menyepakati keseragaman faktor-faktor tersebut. Jika tidak, maka pemenang yang dirancang, yang menawar dengan harga terendah, dapat dikalahkan penawar lain didasarkan atas faktor-faktor lain selain harga, misalnya mutu atau kualitas barang dan/atau jasa yang ditawarkan.
Dari uraian tersebut di atas, maka perlu dilakukan peraturan yang menjamin keterbukaan dan keadilan, artinya bahwa tender harus dilakukan secara umum, persyaratan yang jelas dan tidak bersifat diskriminatif terhadap para penawar. Berkaitan dengan hal ini, diperlukan juga kejujuran pihak penyelenggara dalam melakukan pelelangan, sehingga tidak terjadi konspirasi antara panitia dan penawar. Demikian pula perlu pencegahan ikut sertanya kartel dalam suatu penawaran, karena hal ini berakibat pelelangan tidak akan berjalan secara wajar dan adil.

C. Pengaturan Persekongkolan Penawaran Tender di Beberapa Negara Asia
Uraian di atas menunjukkan, bahwa dampak persekongkolan tender mengakibatkan kerugian yang signifikan, baik terhadap pelaku usaha pesaing maupun kepada masyarakat secara luas. Oleh karena itu, hampir semua negara menganggap perlu melarang tegas aktivitas tersebut. Bahkan, sudah sejak lama menganggap perjanjian di antara para penawar untuk tidak bersaing sebagai tindakan curang (fraudulent). Namun demikian, dalam perkembangannya tidak mudah bagi lembaga pengawas persaingan maupun pengadilan untuk menetapkan aktivitas tertentu sebagai persekongkolan tender (bid rigging).
Larangan persekongkolan tender diatur dalam UU Nomor 5 Tahun 1999. Istilah persekongkolan atau konspirasi usaha diartikan sebagai “bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol.” Pemahaman ini agak berbeda dengan pengertian persekongkolan tender dalam UU Nomor 5 Tahun 1999 Pasal 22 yang menyatakan, bahwa “pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.” Perbedaan tersebut adalah, bahwa Pasal 22 mencantumkan adanya pihak lain selain pelaku usaha dalam persekongkolan.
Berdasarkan ketentuan Pasal 22 tersebut, dapat dikatakan bahwa ketentuan tentang persekongkolan tender terdiri atas beberapa unsur, yakni unsur pelaku usaha, bersekongkol, adanya pihak lain, mengatur dan menentukan pemenang tender, serta persaingan usaha tidak sehat. Istilah “pelaku usaha” diatur dalam Pasal 1 angka 5 UU Nomor 5 Tahun 1999. Adapun istilah “bersekongkol” diartikan sebagai kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu. Di samping itu, unsur “bersekongkol” dapat pula berupa:
1.kerjasama antara dua pihak atau lebih;
2.secara terang-terangan maupun diam-diam melakukan tindakan penyesuaian dokumen dengan peserta lainnya;
3.membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan;
4.menciptakan persaingan semu;
5.menyetujui dan atau memfasilitasi terjadinya persekongkolan;
6.tidak menolak melakukan suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu;
pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara langsung maupun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender, dengan cara melawan hukum.
Kerjasama antara dua pihak atau lebih dengan diam-diam biasanya dilakukan secara lisan, sehingga membutuhkan pengalaman dari lembaga pengawas persaingan guna membuktikan adanya kesepakatan yang dilakukan secara diam-diam. Dalam penawaran tender yang dikuasai oleh kartel akan semakin mempersulit upaya penyelidikan ini, kecuali terdapat anggota yang “berkhianat” membongkar adanya persekongkolan tersebut.
Adanya unsur “pihak lain” menunjukkan bahwa persekongkolan selalu melibatkan lebih dari satu pelaku usaha. Pengertian pihak lain dalam hal ini meliputi para pihak yang terlibat, baik secara horisontal maupun vertikal dalam proses penawaran tender. Pola pertama adalah persekongkolan horisontal, yakni tindakan kerjasama yang dilakukan oleh para penawar tender, misalnya mengupayakan agar salah satu pihak ditentukan sebagai pemenang dengan cara bertukar informasi harga serta menaikkan atau menurunkan harga penawaran. Dalam kerjasama semacam ini, pihak yang kalah diperjanjikan akan mendapatkan sub kontraktor dari pihak yang menang.
Sebagai contoh persekongkolan horisontal adalah kasus yang melibatkan beberapa perusahaan yang beroperasi di bidang pengadaan jasa konstruksi minyak bumi. Perkara ini berawal dari penawaran tender pengadaan pipa casing dan tubing yang dilakukan oleh perusahaan tersebut dengan menetapkan persyaratan baru, sehingga tidak semua peserta tender yang biasanya dapat ikut serta dalam penawaran memenuhi persyaratan.[19] Persyaratan tersebut antara lain mengharuskan para penawar (bidders) memiliki semua items, yang terdiri dari high grade dan low grade, padahal tidak semua penawar memiliki kedua fasilitas tersebut, sehingga penawar yang memenuhi persyaratan hanya mengarah pada dua perusahaan besar, meskipun pada akhirnya salah satu dari kedua perusahaan mengundurkan diri sebagai penawar.
Berkaitan dengan hal ini, perusahaan minyak bumi sebagai pelaksana tender (PT-CPI) mengemukakan alasan, bahwa persyaratan itu merupakan kebijakan untuk melakukan efisiensi secara menyeluruh, guna menekan tingkat persediaan (inventory level), biaya pengadaan (procurement cost), dan lamanya pengadaan (cycle time) barang.
Proses penawaran tersebut tetap dilaksanakan, karena pihak yang tidak memiliki fasilitas lengkap tetap dapat melakukan penawaran dengan persyaratan, bahwa mereka harus mendapatkan supporting letter dari perusahaan yang memenuhi persyaratan lengkap. Namun adanya persyaratan ini dimanfaatkan oleh mereka untuk melakukan kerjasama, dengan cara melakukan pertemuan rahasia dengan agenda saling bertukar informasi, yakni di satu sisi penawar harus menunjukkan harga penawaran agar mendapatkan supporting letter dari penawar yang memiliki fasilitas lengkap. Tindakan ini bertentangan dengan Pasal 22 Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999, yakni ketentuan tentang persekongkolan, sehingga KPPU memerintahkan PT-CPI untuk menghentikan kegiatan tersebut.
Pola yang kedua adalah persekongkolan tender secara vertikal, artinya bahwa kerjasama tersebut dilakukan antara penawar dengan panitia pelaksana tender. Dalam hal ini, biasanya panitia memberikan berbagai kemudahan atas persyaratan-persyaratan bagi seorang penawar, sehingga dia dapat memenangkan penawaran tersebut. Kasus seperti ini pernah terjadi dalam perkara penawaran tender pengadaan sapi bakalan kereman yang dilaksanakan Dinas Peternakan Pemerintah Propinsi Jawa Timur. Perkara mengenai pengadaan sapi bakalan kereman impor yang melibatkan Koperasi Pribumi Indonesia (KOPI), didasarkan pada Putusan Nomor 7/KPPU-LI/2001 adalah bermula dari pengumuman tender secara terbuka di berbagai media massa oleh panitia penyelenggara. Sejak awal pendaftaran sampai diputuskannya pemenang tender, panitia telah mengisyaratkan bahwa proyek tersebut dimenangkan oleh KOPI. Rekayasa tersebut terlihat dari beberapa cara, antara lain membolehkan KOPI mengikuti pelelangan meskipun tidak memiliki Tanda Daftar Rekanan (TDR), tidak memenuhi persyaratan administratif maupun syarat lainnya, seperti pengalaman impor sapi dari Australia, dan keterlambatan kehadiran KOPI pada saat berlangsungnya penawaran. Meskipun tidak memenuhi persyaratan tersebut, KOPI bersama-sama dengan Pejabat Dinas Peternakan dan beberapa anggota DPRD melakukan perjalanan ke Australia, untuk melakukan survey atas kondisi sapi yang akan diimpor ke Indonesia. Pada akhirnya, panitia menunjuk KOPI sebagai pelaksana dari proyek pengadaan sapi impor tersebut, meskipun koperasi tersebut tidak memenuhi persyaratan RKS (Rencana Kerja dan Syarat-syarat) pada penawaran lelang terdahulu, seperti pemilikan kandang berkapasitas 5000 ekor sapi, pengalaman impor sapi dan sebagainya.
Penunjukan ini dilakukan hanya berdasarkan rapat di antara panitia lelang, Satuan Petugas (Satgas), dan Kepala Dinas Peternakan. Mereka melakukan penunjukan langsung melalui Negosiasi Harga dan Teknis, yang isinya antara lain mengesampingkan persyaratan administrasi maupun teknis. Semua fakta yang disertai dengan bukti-bukti yang mendukung di atas mengarah pada terjadinya persekongkolan yang didasarkan Pasal 22 Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat.
Pola ketiga adalah persekongkolan horisontal dan vertikal, yakni persekongkolan antara panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan dengan pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa. Persekongkolan ini dapat melibatkan dua atau tiga pihak yang terkait dalam proses tender, misalnya tender fiktif yang melibatkan panitia, pemberi pekerjaan, dan pelaku usaha yang melakukan penawaran secara tertutup.
D.Prosedur Penegakan Hukum dalam Persekongkolan Tender
Pemeriksaan perkara persekongkolan tender oleh Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) diawali dari adanya laporan (dari masyarakat maupun pelaku usaha lain) atau inisiatif lembaga ini. Laporan ini didasarkan adanya indikasi terjadinya persekongkolan tender. Adanya indikasi tersebut merupakan dasar dilakukannya pemeriksaan pendahuluan. Dalam tahap ini, Majelis Komisi dapat memanggil pelapor dan/atau terlapor untuk dimintai keterangannya. Jika Majelis memiliki dugaan kuat terjadinya persekongkolan tender, pemeriksaan dilanjutkan pada pemeriksaan lanjutan. Sepanjang masa pemeriksaan lanjutan, Majelis Komisi dapat memutuskan telah terjadi atau tidak terjadi persekongkolan tender. Putusan dibacakan dalam sidang terbuka yang terbuka untuk umum dan segera diberitahukan kepada pelaku usaha. Apabila tidak terdapat keberatan, putusan Komisi telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap, dan dapat dimintakan penetapan eksekusi kepada Pengadilan Negeri.
Sampai saat ini di Indonesia terdapat tiga perkara persekongkolan tender ke tingkat pengadilan, bahkan dua di antaranya telah diputuskan oleh Mahkamah Agung, yakni penjualan saham PT Indomobil dan penjualan kapal VLCC milik PT Pertamina (Persero). Perkara pertama, adalah berkaitan dengan penjualan saham PT Indomobil Sukses Indonesia (PT IMSI). Perkara ini berawal dari inisiatif KPPU yang menilai adanya kejanggalan dalam proses tender penjualan saham PT IMSI, antara lain, harga yang dianggap terlalu rendah, jangka waktu pelaksanaan tender yang singkat, jumlah peserta tender amat terbatas, dan adanya pelanggaran prosedur pelelangan. Oleh karena itu, berdasarkan Pasal 36 (b) dan Pasal 40 UU Nomor 5 Tahun 1999, KPPU berwenang melakukan penelitian dan pemeriksaan tentang dugaan adanya kegiatan usaha atau pelaku usaha, yang dapat mengakibatkan terjadinya pelanggaran Undang-undang, tanpa adanya laporan dari masyarakat.
Perkara ini melibatkan sepuluh pelaku usaha yang diduga melakukan pelanggaran terhadap Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999. Tindakan yang dilakukan adalah bahwa mereka melakukan persekongkolan baik secara terang-terangan atau diam-diam. Persekongkolan tersebut terlihat dengan cara menerima keikut-sertaan tiga peserta tender yang merupakan anggota dalam konspirasi, meskipun mengetahui bahwa ketiga peserta tersebut tidak memenuhi persyaratan prosedur penawaran tender (Procedures for the Submission of Bid). Para pelaku usaha yang terlibat dalam konspirasi juga dianggap secara bersama-sama melakukan pelanggaran, berupa tindakan saling menyesuaikan dan atau membandingkan dokumen tender, menciptakan persaingan semu, serta memfasilitasi tindakan untuk memenangkan salah satu peserta sebagai pemenang tender. Dalam perkara ini, KPPU memutuskan adanya pelanggaran atas Pasal 22 UU Anti monopoli dengan menjatuhkan sanksi antara lain melarang beberapa pelaku usaha untuk mengikuti transaksi baru dalam bentuk apapun dengan penyelenggara tender. Selain itu juga menghukum masing-masing pelaku usaha untuk membayar denda dan atau sesuai tingkat pelanggarannya.
Di tingkat banding, Pengadilan Negeri Jakarta Barat membatalkan Putusan KPPU melalui Putusan Nomor 001/KPPU/PDT.P/2002/ PN.Jkt.Bar. Adapun alasan pengadilan adalah bahwa cakupan undang-undang anti monopoli hanya terbatas pada tender untuk memborong pekerjaan, pengadaan barang atau penyediaan jasa. Oleh karena itu, lazimnya dalam pengertian tender di sini adalah siapa yang dapat mengajukan harga penawaran terendah, maka akan ditunjuk sebagai pemenang. Sedangkan perkara tersebut merupakan penjualan saham dan konversi obligasi Indomobil, dan yang mengajukan penawaran tertinggi adalah salah satu peserta tender, sehingga sudah selayaknya jika perusahaan tersebut ditunjuk sebagai pemenang.
Di tingkat Kasasi, Mahkamah Agung menguatkan Putusan Pengadilan Negeri dengan alasan, bahwa Pengadilan Negeri tidak mempertimbangkan segi formal Putusan KPPU Nomor 03/KPPU-I/2002. Adapun segi formal Putusan KPPU adalah penggunaan irah-irah (kepala putusan) “Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa”. Hal ini mengingat, bahwa berdasarkan Pasal 30 UU Nomor 5 Tahun 1999, KPPU bukan badan peradilan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10 UU Nomor 14 Tahun 1970, dan KPPU juga tidak memiliki kewenangan secara khusus dari Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999 serta peraturan lainnya untuk memuat irah-irah tersebut. Oleh karena itu, KPPU dianggap melampaui kewenangannya, sehingga Putusan tersebut mengandung cacat hukum, dan karenanya harus dinyatakan batal demi hukum.
Perkara kedua, adalah perkara Thames Jaya, adalah persekongkolan antara panitia tender jasa pengamanan dengan salah satu penawar. Adanya konspirasi di antara panitia dan peserta terlihat dengan tidak dipenuhinya asas keterbukaan, antara lain tidak ada pengumunan tentang pemenang tender, dan tidak terdapat bukti pendaftaran mengikuti pra-kualifikasi oleh penawar tertentu, namun penawar tersebut dinyatakan sebagai pemenang. Atas tindakan tersebut, KPPU Putusan Perkara Nomor 05/KKPU-I/2004, menyatakan bahwa mereka melakukan pelanggaran terhadap Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999, menghukum yang bersangkutan untuk menghentikan kegiatan penyediaan jasa pengamanan, serta membayar denda kepada panitia sebesar satu milyar rupiah. Di tingkat banding, Pengadilan Negeri dalam putusannya Nomor 03/Pdt.KPPU/2004/PN Jak.Sel. menguatkan kembali Putusan KPPU dengan menolak semua permohonan pelaku usaha. Pelaku usaha keberatan atas Putusan Pengadilan Negeri dan mengajukan kasasi ke Mahkamah Agung, yang sampai sekarang masih dalam proses pemeriksaan.
Perkara ketiga merupakan perkara yang akhir-akhir ini menjadi bahan perbincangan di kalangan para pengamat bisnis adalah penjualan kapal tanker PT Pertamina. Perkara bermula dari penjualan dua unit kapal Tanker Very Large Crude Carrier (VLCC) milik Pertamina yang mengandung indikasi persekongkolan untuk mengatur pemenang tender. Proses penawaran berawal dari penunjukan Goldman Sachs (Singapura), Pte. sebagai penasihat keuangan oleh Pertamina, tanpa melalui proses tender terbuka, yang sekaligus juga merupakan salah satu pemegang saham di Frontline, Ltd. Dalam proses selanjutnya, Pertamina menyatakan Frontline, Ltd. sebagai pemenang tender, meskipun perusahaan tersebut menawar dengan harga lebih rendah daripada Essar yang merupakan penawar tertinggi, tetapi tidak mempunyai komitmen untuk membayar uang muka sebesar 20%.
Penunjukan secara langsung Goldman Sachs sebagai penasihat keuangan dan pengatur dalam divestasi VLCC oleh Pertamina merupakan perlakuan istimewa yang diberikan kepada satu pelaku usaha. Hal ini merupakan pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 19 huruf d yang menyatakan, bahwa “melakukan praktek diskriminasi terhadap pelaku usaha tertentu”. Di samping itu, dalam pemeriksaan juga terbukti bahwa terdapat persekongkolan antara Pertamina dengan pelaku usaha yang terlibat dalam penawaran tender, yakni Frontline, Ltd., Goldman Sachs, dan Equinox. Persekongkolan tersebut dilakukan dengan cara terang-terangan maupun diam-diam melalui tindakan penyesuaian dan atau membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan, atau dengan menciptakan persaingan semu dan menyetujui dan memfasilitasi melakukan suatu tindakan meskipun sepatutnya mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu.
Berdasarkan pertimbangan-pertimbangan tersebut, KPPU memutuskan, antara lain, bahwa Pertamina terbukti melanggar Pasal 19 huruf d UU Nomor 5 Tahun 1999 dalam hal penunjukan langsung Goldman Sachs (Singapore), Pte. sebagai penasihat keuangan dan pengatur tender. Kedua perusahaan tersebut juga dinyatakan terbukti melanggar Pasal 19 huruf d UU Nomor 5 Tahun 1999 dalam hal menerima penawaran ketiga dari Frontline, Ltd. Adapun Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999 diterapkan pada PT Pertamina, Goldman Sachs (Singapore) Pte., Frontline, Ltd dan Equinox.
Dalam Putusan Nomor 04/KPPU/2005/PN.JKT.PST, Pengadilan menyatakan, antara lain, bahwa Pertamina pada akhirnya menunjuk Frontline, Ltd. sebagai pemenang tender karena Essar tidak dapat memenuhi persyaratan yang ditetapkan oleh Pertamina sebagai pemenang tender, khususnya mengenai kewajiban pembayaran uang muka sebesar 20%. Berdasarkan fakta, terungkap Essar menduduki posisi pertama dengan penawaran US$ 183 juta, sedangkan Frontline Ltd. pada peringkat kedua dengan penawaran US$ 175 juta. Adapun OSG menduduki peringkat ketiga dengan penawaran US$ 162 juta. Adapun Goldman Sachs (Singapore), Pte. tidak berkedudukan sebagai pelaku usaha, melainkan hanya sebagai penasihat keuangan dan pengatur tender, sehingga tidak dapat dikenakan Pasal 19 huruf d UU Nomor 5 Tahun 1999 yang bekerja sama dengan Pertamina memilih pemenang tender.
Di tingkat Kasasi, Mahkamah Agung Indonesia melalui Putusan Nomor 04K/KPPU/2005 menguatkan Putusan KPPU dan membatalkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat. Adapun alasan Mahkamah Agung menguatkan Putusan KPPU antara lain adalah, bahwa PT Pertamina telah menunjuk langsung Goldman Sachs, Pte. sebagai financial advisor dan arranger adalah bertentangan dengan SK 077 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pertamina/KPS/JOB/T.A.C Bab IV huruf a angka 3 dan Keppres Nomor 18 Tahun 2000 jo. Keppres Nomor 80 Tahun 2003. Alasan lain yang menjadi pertimbangan Mahkamah Agung dalam menguatkan Putusan KPPU adalah, bahwa PT Pertamina dan Goldman Sachs, Pte tidak dibenarkan untuk menerima penawaran optional dari Frontline dengan harga baru yang melebihi pemenang pertama, serta tidak memberi kesempatan kepada bidder-bidder lain pesaingnya, seperti Essar dan OSG untuk memberikan penawaran baru. Tindakan-tindakan tersebut merupakan pelanggaran atas Pasal 22 dan 19 huruf d UU Nomor 5 Tahun 1999.
E.Sanksi dalam Hukum Anti Monopoli
Pelanggaran terhadap Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999 dapat dikenakan sanksi administrative maupun hukuman pidana. Sanksi administrative diatur berdasarkan Pasal 47, sedangkan hukuman pidana pokok didasarkan Pasal 48, dan pidana tambahan dalam Pasal 49.
Berdasarkan Pasal 47, KPPU memiliki kewenangan menjatuhkan sanksi administrative terhadap pelaku usaha yang melanggar Pasal 22, berupa:
1. Perintah kepada pelaku usaha untuk menghentikan kegiatan yang terbukti menimbulkan praktek monopoli dan atau menyebabkan persaingan usaha tidak sehat dan atau merugikan masyarakat.
2. Penetapan pembayaran ganti rugi.
3. Pengenaan denda serendah-rendahnya Rp. 1.000.000.000,- dan setinggi-tingginya Rp.25.000.000.000,-.
Pelanggaran terhadap Pasal 22 juga dapat dikenakan hukuman pidana pokok berdasarkan Pasal 48 UU Nomor 5 Tahun 1999, berupa:
1. Pidana denda serendah-rendahnya Rp. 5.000.000.000,- dan setinggi-tingginya Rp.25.000.000.000,-, atau pidana kurungan pengganti denda selama 5 bulan.
2. Pidana denda serendah-rendahnya Rp. 1.000.000.000,- dan setinggi-tingginya Rp. 5.000.000.000,- atau pidana kurungan pengganti denda selama-lamanya 3 bulan, dalam hal pelaku usaha dan/atau menolak menyerahkan alat bukti yang diperlukan dalam penyelidikan dan/atau pemeriksaan atau menolak diperiksa, menolak memberikan informasi yang diperlukan dalam penyelidikan dan/atau pemeriksaan, atau menghambat proses penyelidikan dan/atau pemeriksaan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 41 ayat (1) dan (2).
Di samping pidana pokok, pelanggaran terhadap Pasal 22 juga dapat dijatuhi pidana tambahan sesuai yang diatur dalam Pasal 49 UU Nomor 5 Tahun 1999 sebagai berikut:
1. pencabutan izin usaha, atau
2. larangan kepada pelaku usaha yang telah terbukti melakukan pelanggaran terhadap undang-undang ini untuk menduduki jabatan direksi atau komisaris sekurang-kurangnya 2 tahun dan selama-lamanya 5 tahun, atau
3. penghentian kegiatan atau tindakan tertentu yang menyebabkan timbulnya kerugian pada pihak lain.
KPPU memiliki kewenangan untuk menjatuhkan sanksi administrative terhadap pelaku usaha, namun tidak memiliki kewenangan menjatuhkan sanksi administrative kepada pihak lain yang bukan pelaku usaha. Pihak lain yang bukan pelaku usaha adalah penyelenggara tender dari instransi pemerintah, yang kegiatannya berkaitan dengan kepentingan negara dan atau masyarakat umum dan bukan untuk mencari keuntungan ekonomi. Dalam hal ini, KPPU hanya dapat memberikan rekomendasi kepada atasan dari ketua panitia dan atau penyelenggara tender, untuk melakukan pemeriksaan terhadap panitia dan penggunaan barang yang bersangkutan, serta menjatuhkan sanksi administratif pada mereka. Rekomendasi KPPU merupakan dasar bagi para atasan ketua panitia tender untuk melakukan pemeriksaan sehubungan dengan adanya indikasi pelanggaran terhadap Keputusan Presiden Nomor 18 Tahun 2000, Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003, dan kelaziman pelaksanaan tender yang sehat. Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 menetapkan bahwa pengadaan barang dan atau jasa pemerintah harus memenuhi antara lain prinsip terbuka dan bersaing, serta adil dan tidak diskriminatif. Berdasarkan prinsip terbuka dan bersaing, pengadaan barang dan atau jasa harus terbuka bagi semua penyedia barang dan jasa yang memenuhi persyaratan dan dilakukan melalui persaingan sehat, berdasarkan ketentuan dan prosedur yang jelas serta transparan.
Sedangkan sanksi pidana dapat diterapkan kepada pelaku usaha maupun bukan pelaku usaha yang melakukan persekongkolan tender. Namun demikian, hanya sanksi pidana pokok dan sanksi pidana tambahan berupa penghentian kegiatan atau tindakan tertentu yang menyebabkan timbulnya kerugian pada pihak lain, yang dapat dijatuhkan terhadap pelaku usaha maupun bukan pelaku usaha yang melakukan persekongkolan tender. Sedangkan sanksi pidana tambahan berupa pencabutan izin usaha dan larangan menduduki jabatan Direksi atau Komisaris sekurang-kurangnya dua tahun dan selama-lamanya lima tahun, hanya dapat dijatuhkan terhadap pelaku usaha yang melakukan persekongkolan tender.
Kegiatan persekongkolan tender yang mengandung dua sifat pelanggaran hukum membawa konsekuensi penjatuhan sanksi administratif oleh KPPU, tidak menghapuskan sifat pidana persekongkolan tender. Oleh karena itu, dapat dikatakan bahwa penjatuhan sanksi administrative dan sanksi pidana bersifat alternative bagi pelaku usaha. Dengan perkataan lain, penjatuhan sanksi administratif dan sanksi pidana dapat dilakukan terhadap setiap pelaku usaha yang terbukti melakukan persekongkolan tender.
F.Penutup
Persekongkolan penawaran tender merupakan tindakan di kalangan para pelaku usaha yang mengakibatkan hambatan dalam proses persaingan yang sehat serta menimbulkan kerugian secara material. Bahkan di beberapa negara, tindakan tersebut diakui sebagai salah satu penyebab utama korupsi dan manipulasi dalam kegiatan pembangunan, sehingga lembaga pegawas persaingan di beberapa negara di samping memiliki otoritas menjatuhkan sanksi administratif juga sanksi pidana bagi pelaku usaha yang melanggar ketentuan tersebut secara kumulatif. Mengingat dampak yang ditimbulkan dari kegiatan tersebut sangat signifikan terhadap pembangunan nasional, pemerintah berupaya membentuk peraturan hukum yang bertujuan dilaksanakannya pengadaan barang dan/atau jasa dengan efektif dan efisien, dengan prinsip persaingan sehat, transparan, terbuka, dan adil, antara lain melalui Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah (dengan beberapa peraturan peubahannya). Pengaturan pengadaan barang dan/atau jasa ini juga dilakukan secara terintegrasi dengan peraturan hukum lainnya, seperti yang tercantum dalam ketentuan Pasal 22 sampai dengan 24 UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang persekongkolan penawaran tender. Dibentuknya pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan dalam tender berdasarkan UU Nomor 5 Tahun 1999, akan menjadi dasar acuan bagi para pelaku usaha, baik swasta maupun badan usaha milik negara, serta KPPU sendiri, guna melakukan tindakan preventif atas terjadinya persekongkolan yang bersifat horisontal maupun vertikal.
Di samping pembentukan aturan hukum yang bertujuan mencegah dilakukan persekongkolan, keberadaan lembaga pengawas yang memiliki integritas kuat sangat menentukan ditegakkannya peraturan tersebut. Salah satu lembaga pengawas tersebut adalah KPPU, yang memiliki kewenangan untuk memeriksa dan menjatuhkan sanksi administratif bagi pelaku usaha yang melanggar ketentuan tentang larangan persekongkolan penawaran tender. Pedoman atas larangan persekongkolan tender yang dibentuk oleh KPPU dimaksud untuk memperjelas pengaturan tersebut, sehingga baik pelaku usaha maupun panitia pelaksana tender dapat menggunakannya sebagai petunjuk untuk menghindarkan diri dari persekongkolan di kalangan mereka.
Adanya keharusan bagi lembaga pengawas untuk membuktikan semua unsur yang terdapat dalam Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999 akan mempersulit KPPU dalam melakukan penyelidikan terhadap persekongkolan tender. Unsur yang dirasakan paling memberatkan tugas KPPU adalah penilaian atas terjadinya “persaingan usaha tidak sehat”, karena dalam hal ini mereka harus membuktikan bahwa persekongkolan tersebut “dapat mengakibatkan” persaingan usaha tidak sehat (pendekatan rule of reason). Unsur ini dapat dianggap sebagai proses pembuktian yang berlebihan, sehingga kadangkala menjadi bumerang bagi keputusan KPPU sendiri, karena kalimat “dapat mengakibatkan” merupakan kata-kata bersayap yang memiliki beberapa makna. Di banyak negara, lembaga pengawas persaingan cukup membuktikan terjadinya kesepakatan kolusif, karena hampir semua kesepakatan kolusif selalu berakibat merugikan dan/atau meghambat persaingan usaha (pendekatan per se illegal).